對付討債公司方法和手段【案情介紹】

原告：中國銀行股份有限公司涇縣支行。

被告：王明。

被告：吳學軍(系被告王明之妻)。

被告：安徽省涇縣好又多**有限公司。

2006年11月29日，原告經與三被告王明、吳學軍以及安徽省涇縣好又多**有限公司(以下簡稱好又多**)共同協商，簽訂了合同編號為JXD2006CA0006的《個人投資經營借款合同》一份，第一被告王明和第二被告吳學軍還與原告共同簽署了抵押物清單的合同附件一份。

該合同載明的“借貸條款”約定：原告向第一被告王明發放個人投資經營**金額為**幣198萬元，**利率按中國**銀行規定執行，月利率為6.12‰(如遇中國**銀行調整**利率，**人按有關規定執行，不再另行通知借款人和**人)，**期限為12個月，借款人王明以“按月結息，到期還本”的方式歸還**本息;借款人應按期償還**本息，如未按約定的時間歸還，**人將按中國**銀行規定的逾期**利率對逾期**計收利息。原告與第一被告王明在該合同項下確定的“其他條款”中還特別約定：借款人王明不依本合同的規定付足應付的任何款項、費用，**人可以任何途徑或方式追索，由此而引起的一切費用由借款人負責;**人為保障本身利益先行墊付的費用，**人有權隨時向借款人追討，并有權從實際支付之日起按照一年期**利率計收利息。

上述借款合同載明的“抵押條款”和合同附件約定：第一被告王明和第二被告吳學軍以其本人合法擁有的坐落于涇縣涇川鎮濱江**E幢1號的房地產，作為償還借貸條款項下之借款的**;抵押**范圍為本合同項下的**本金、利息、違約金、賠償金、實現債權的費用(包括訴訟費用、律師費用、**費用、執行費用等)以及因債務人違約而給債權人造成的損失和其他所有應付費用。為此，雙方分別于2006年11月28日和11月29日辦理了房地產抵押登記，原告領有房地權涇川他字第2682號《房地產他項權證》及涇他項(2006)第90號《土地他項權利證明書》各一份。此外，第三被告好又多**還根據借款人王明的請求，與原告在《個人投資經營借款合同》中訂立了保證條款，同意為借款人王明在本合同項下的**提供保證**，承諾在借款人沒有按合同約定履行還款義務時，由第三被告提供連帶責任保證，保證責任范圍同《個人投資經營借款合同》中約定的抵押**范圍。原告和第一被告王明作為**人和借款人分別在上述借款合同上簽章后，第一被告王明和第二被告吳學軍作為抵押人均在該合同書上簽署了本人姓名，第三被告好又多**作為保證人也在該合同書加蓋了本單位的公章，好又多**的法定代表人王明未在借款合同文本所注明的保證人方的法定代表人一欄中簽字。上述《個人投資經營借款合同》簽訂之當日，原告即根據該借款合同的約定內容，向第一被告王明如數發放了**198萬元。**期限屆滿后，因第一被告王明未能及時歸還**本息，原告于2007年12月1日和2008年2月29日向王明發出催收**通知書，王明簽字收執后先后向原告出具了還款承諾書和還款計劃書各一份，因種種原因被告王明未能及時兌現前述的還款承諾計劃。原告多次催討無果后，于2008年7月1日向**提**訟。

一審**另查明如下事實：

(1)第一被告王明與第二被告吳學軍系夫妻關系，第一被告王明同時還系第三被告好又多**的法定代表人。

(2)第一被告王明在《個人投資經營借款合同》履行期間歸還原告利息147430.80元(按月利率6.12‰×12個月=7.344%的年利率標準計息)，**期限屆滿后截至訴訟前王明累計歸還原告140447.62元，此后王明未再繼續歸還任何款項。一審訴訟中，雙方經核對賬目，確認截至2008年8月31日第一被告王明除歸還**本金83447.63元及給付逾期**利息56999.99元外，尚欠**本金1896552.37元及利息130952.47元未予歸還。

(3)一審庭審中原告當庭作出如下明確意思表示：原告方先行就王明、吳學軍提供的抵押物的**實現債權，第三被告好又多**在上述抵押物變價處理后的所得款項不能清償第一被告王明所負全部債務的范圍內承擔連帶保證責任。

原告訴稱：2006年11月29日，原告與第一被告王明簽訂了合同編號為JXD2006CA0006的借款合同一份。雙方約定：

(1)**金額為198萬元**幣，月利率為6.12‰;

(2)**期限為12個月;

(3)借款人應按期償還**本息，如未按約定的期限歸還，**人將按中國**銀行規定的逾期**利率對逾期**計收利息;

(4)借款人不依本合同的規定付足應付的任何款項、費用，**人可以任何途徑或方式追索，由此而引起的一切費用由借款人負責;**人為保障本身利益先行墊付的費用，**人有權隨時向借款人追討，并有權從實際支付之日起按照一年期**利率計收利息。原告與第一被告王明在借款合同上簽章后，第一被告王明和第二被告吳學軍作為抵押人以及第三被告好又多**作為保證人也均在該合同書上簽了字或蓋了章。隨后原告即根據上述借款合同的約定，依約向第一被告王明發放了**198萬元。**期限屆滿截至2008年6月30日，第一被告僅歸還**本金83447.7元，尚欠**本金1896552.37元及利息88565.94元未予歸還。

原告多次催討，第一被告曾先后作出還款承諾及委托拍賣公司拍賣抵押物均未果，第一被告至今仍未歸還上述**本息。綜上，原告認為，依法成立的合同及債權人的合法權益應受法律保護。第一被告逾期不予歸還**本息的行為，嚴重侵害了原告的合法權益，并給原告造成巨大經濟損失，為此于2008年7月3日具狀**，請求判令：

(1)第一被告王明立即歸還原告**本金**幣1896552.37元及截至2008年6月30日止期間的利息88565.94元，2008年7月1日以后的利息按合同約定的標準繼續計算;

(2)原告對第一被告和第二被告已設定抵押的房地產折價或拍賣、變賣所得價款享有優先受償權;

(3)第三被告承擔連帶責任;

(4)本案訴訟費用、律師代理費以及未來實現債權的費用由各被告負擔。

被告王明辯稱：對原告訴稱事實無異議，但對原告計算利息的方法及被告業已歸還的款項應如何劃分出**本金和利息的具體數額，被告表示不清楚。請求**依法處理本案**。

被告吳學軍辯稱：意見同第一被告。

被告好又多**辯稱：原告所訴事實屬實，但因第三被告的法定代表人王明未在合同文本載明的保證人簽章一欄中簽署本人姓名，故該借款合同約定的保證條款未經第三被告法定代表人簽字認可而對第三被告不發生法律效力，第三被告在本案中不應承擔連帶保證責任，建議原告撤回對第三被告的**。請求**駁回原告對第三被告提出的實體請求。

【裁判要旨】

安徽省宣城市中級****經審理認為，原告與本案各被告在充分協商一致的基礎上簽訂的《個人投資經營借款合同》，系各方當事人真實意思表示，且內容不違反法律、行政法規的強制性規定，依法應認定該合同合法有效，本案各方當事人均應恪守信用，嚴格執行并遵守合同約定。本案中，被告王明作為借款人未按期歸還原告**本金1896552.37元及截至2008年8月31日止的利息130952.47元以及2008年9月1日以后的逾期**利息屬實。原告為實現債權委托律師參與訴訟需支出**幣52000元，亦經**審查確認為本案法律事實。本案**系因被告王明違約未及時、全面履行歸還**本息的合同義務而引起，由此在本案原告與各被告之間產生的各項權利義務關系應依雙方之間明確約定的借款合同條款以及我國《合同法》、《**法》等相關民事實體法律規范的規定來確定：

1、被告于明作為借款人不按期履行借款合同約定的還款義務，理應承擔按中國**銀行規定的逾期**利率償還原告逾期**本息并賠償原告方因追討債務而支付的律師代理費的民事責任，原告要求被告王明立即償還**本息并支付律師代理費的訴訟請求成立，依法應予支持。

2、第一被告王明和第二被告吳學軍以特定的房地產作為抵押物為上述借款合同項下的**本息等提供**并辦理抵押登記，原告享有的抵押權自登記時設立，抵押人王明和吳學軍在主債務人即借款人王明本人不履行前述到期合同債務時，依法即應承擔相應的抵押**責任，原告有權對該抵押物折價或變賣、拍賣的價款在合同約定的抵押**范圍內優先受償，原告于本案中提出的對抵押物的變現價款享有優先受償權的訴訟主張，依法應予以采納。

3、第三被告好又多**作為涉案《個人投資經營借款合同》的保證人，對其與原告經協商簽訂的保證條款已經簽章予以確認，其法定代表人王明未在合同文本載明的保證人簽章一欄中簽署本人姓名，不影響原告與第三被告之間設立的保證合同關系的存在，且第三被告法定代表人未簽字認可的事實依法不能成為免除第三被告擔負保證責任的法定事由，因此，上述借款合同中約定的保證條款對第三被告具有法律拘束力，第三被告依法在本案中應當承擔連帶保證責任，原告對第三被告提出的如上實體請求，依法亦予支持。第三被告辯稱其簽約行為未經其法定代表人王明簽字認可故第三被告對外不承**證責任的法律意見，沒有法律依據，且與主債務人同時兼任第三被告法定代表人的本案第一被告王明明知借款合同中載有保證條款而未提出異議的事實不符，其上述辯解意見，依法應不予采納。

4、本案中，原告為充分保障其依法享有的債權能夠得以實現，與抵押人王明、吳學軍以及保證人好又多**分別訂立了抵押條款和保證條款，為同一筆債權既設定了物的**又設定了人的**，由于本案各方當事人沒有在《個人投資經營借款合同》中明確約定原告方實現**權利的先后順序，因此，對于原告在不違反法律規定情況下選擇行使**物權或保證債權先后順序的權利，****依法應予以尊重和認可。原告對于其設定的雙重**，當庭提出先行實現抵押權、不足部分再由第三被告承擔補充連帶責任的述稱意見，既未對第三被告好又多**產生任何不利影響，亦未加重抵押人吳學軍應當承擔的**責任，且符合我國《物權法》第一百七十六條有關債權人應當先就債務人提供的物的**實現債權的規定內容，****依法應予準許和支持。

綜上，安徽省宣城市中級****依照《中華**共和國合同法》第八條、第一百零七條、第二百零六條、第二百零七條，《中華**共和國**法》第十八條、第二十一條、第三十三條、第三十四條第一款(三)項、第四十六條、第五十三條，《中華**共和國物權法》第一百七十六條、第一百八十七條，作出如下判決：

一、被告王明于本判決生效之日起十日內償還原告中國銀行股份有限公司涇縣支行借款本金**幣一百八十九萬六千五百五十二元三角七分及相應利息(其中2007年12月1日至2008年8月31日期間的利息為十三萬零九百五十二元四角七分，2008年9月1日至判決給付之日止的利息按中國**銀行規定的同期逾期**利率標準計收逾期**利息);

二、被告王明于本判決生效之日起十日內給付原告中國銀行股份有限公司涇縣支行律師代理費**幣五十二萬元;

三、如被告王明未在本判決確定的期限內給付上述款項，原告中國銀行股份有限公司涇縣支行有權對被告王明、吳學軍提供的房地權涇川他字第2682號《房地產他項權證》及涇他項(2006)第90號《土地他項權利證明書》項下的房地產等抵押物折價或變賣、拍賣所得價款在前述一、二項及本案被告王明所應承擔的訴訟費用以及原告未來為實現債權所需支出費用的范圍內優先受償;

四、被告安徽省涇縣好又多**有限公司在被告王明、吳學軍提供的抵押物折價或變賣、拍賣所得價款不能足額清償上述各項債務的范圍內承擔連帶帶清償責任。

案件受理費二萬二千六百六十六元，由被告王明、被告吳學軍和被告安徽省涇縣好又多**有限公司共同負擔。

一審宣判后，雙方當事人均未上訴，一審判決已經發生法律效力。

【案例解析】

本案中既存在原告與第一被告王明訂立的借款主合同關系，也存在原告與第一被告王明和第二被告吳學軍以及原告與第三被告好又多**分別簽訂的抵押**和和保證**的從合同關系。本案中，存在的**形式有兩種，一是抵押，第一被告和第二被告為抵押人，抵押物為兩被告共有的房地產;二是保證，第三被告好又多**承諾為第一被告王明名下的主合同債務提供連帶責任保證。

本案中，原告主張的債權，既有債務人本人提供的**，又兼有第三人提供的人保和物保，本案涉及到的問題為被**的債權既有物的**又有人的**的，當事人對實現先后順序沒有約定或約定不明的，債權人**物權如何實現?根據我國《物權法》第一百七十六條規定，被**的債權既有物的**又有人的**的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現**物權的情形，債權人應當按照約定實現債權;沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的**的，債權人應當先就該物的**實現債權;第三人提供物的**的，債權人可以就物的**實現債權，也可以要求保證人承**證責任。提供**的第三人承擔**責任后，有權向債務人追償。本法區分三種情況對物的**與人的**的關系做了規定：

1、在當事人對物的**和人的**的關系有約定的情況下，應當尊重當事人的意思，按約定實現。這充分尊重了當事人的意愿。

2、在沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的**的情況下，應當先就物的**實現**權。因為，如果債權人先行使人的**，保證人在履行保證責任后，還需要向最終的還債義務人——債務人進行追索。如果**權人先行使物的**，就可以避免保證人日后再向債務人行使追索權的煩瑣，減少實現的成本和費用。而且，在債務人自己提供物的**的情況下，要求保證人先承**證責任，對保證人也是不公平的。

3、在沒有約定或者約定不明確，第三人提供物的**，又有人的**的情況下，應當允許當事人進行選擇。這樣規定主要是基于以下考慮：在沒有約定或者約定不明確，第三人提供物的**，又有人的**的情況下，第三人與保證人處于**人的平等地位，都不是還債的最終義務人，債務人才是最終義務人。因此，債權人無論是先實現物的**還是先實現人的**，物的**人或者保證人都存在向債務人追索的問題。為保障債權人的債權得以充分實現，法律應當尊重債權人的意愿，允許**權人在這種情況下享有選擇權。

根據以上規定，首先，本案原告在債務人王明本人提供物保的情形下，應避免增加后順位的**人的責任負擔，先行就債務人王明提供的物保實現債權，如果因行使抵押權而實現了全部債權，那么保證人好又多**則無需承**證責任，王明之妻吳學軍作為提供物保的第三人，其亦無需再承擔抵押**責任;如果行使了抵押權的結果是只實現了部分債權，那么保證人好又多**和抵押人吳學軍仍需就原告不能受償的債權余額承**證和抵押**責任。

其次，在債務人以外的第三人并行提供物保和人保的情形下，物保人吳學軍和保證人好又多**地位平等，原告有權選擇先行行使抵押權(物保)或者先行向保證人主張保證債權。鑒于原告具狀訴諸**審理本案**時沒有對此作出選擇，一審**開庭審理本案過程中對此予以了適當釋明，要求原告對兩種權利的實現先后順序作出選擇，原告遂當庭明確選擇了權利實現的先后順序。

最終一審**將原告的選擇結果作為本案裁判需考量的重要因素，在嚴格執行債權人應首先優先受償債務人本人提供**物變現價款的法律規定的前提下，尊重債權人訴訟中作出的在其依法設定的**物權不足以清償債務的情形下才要求保證人承擔連帶責任的意思表示，以權利人作出的該意思表示既未加重其他義務人應當承擔的法律責任，也未添設新的負擔給義務人帶來不利影響為由，判令保證人好又多**在本案中承擔補充連帶責任。宣判后，幾方當事人均服判未提出上訴。

【律師提示】

根據上述規定，當債務人提供的物保與第三人提供的**(無論是物保還是人保)并存時，債權人應當先就債務人提供的物保實現債權，以債務人提供的物保實現債權后不能清償部分，才能要求第三人承擔相應的**責任。從債權人的角度來說，這無疑是對債權人實現債權的一種**，會對債權人實現債權產生一定的影響。在這里需要提醒小額**公司及**公司，一旦在經營中涉及到債務人提供的物保和第三人提供的**并存時，一定不要忘了充分利用《物權法》第176條賦予債權人的“約定”的權利。在這種情況下，作為債權人的小額**公司和**公司可以和第三人做如下約定：“當債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現**物權的情形，債權人可以直接要求第三人承擔**責任，而無需先以債務人提供的物保實現債權。”

 

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